湖南吾同律师事务所
披荆斩棘实现委托目的是律师价值所在

不走寻常路的代理/另类代理

发表时间:2020-04-16 08:13




  这是一桩律师包工程结算的委托代理。

  这是律师业务中前所未有的代理模式。

  这是律师和建筑人在建筑领域的较量。


  不走寻常路的代理/另类代理


  2006年7月,我为某市电业局的案子在最高院“战斗正酣”,一天,接到星汉集团总经理何总的电话,要我尽快从北京回来找他。星汉集团是电业局的三产公司,何总自然知道我在北京。


  临阵召回大将,我还以为是了不得的大事,原来又是官司。星汉集团下属的电建公司被人告到了法院。原告是刘强,案由是某变电站工程结算合同纠纷,受理法院是T区法院。


  案情其实很简单:1998年刘强承建某变电站,1999年完工后,双方一直未能就工程款结算清楚。现在刘强将电建公司告上法院,要求他们再支付工程款一百三十五万元及利息五十万元。


  我浏览完起诉状后,何总问道:“喻律师,感兴趣吗?”


  “可以考虑。”


  “那就这样,刘强已经支走工程款四百零八万元,我将这个案子按五百一十万元的价格承包给你,刘强和你来结算。”


  我没有明白何总的意思。


  何总见我一脸茫然,又解释说:“五百一十万元除去他拿走的,剩下就是你的代理费。赚多赚少,是赚是赔,都是你的事。反正今后法院也好、刘强也好,如果来找我,我就要他们直接去找你。”


  这里有必要介绍律师事务所的收费方式。收费方式有常规代理和风险代理两种。常规代理是先收钱、后做事,事情做好做差都是一样的收费;风险代理是先不收钱,只签合同约定委托人要达到的目的及事成后应支付的费用,达不到委托目的,委托人可以不支付或少支付代理费。


  显然何总提出的代理方式既不属于常规代理,也不属于风险代理,这种代理方式除了有拿不到代理费的风险,还有赔钱的风险,典型的风险无底线,对律师显然不公平。


  我完全可以拒绝该方式,而且我知道,即使我拒绝,何总肯定还会换成风险代理的方式和我商谈。因为在此之前,我已经为电业系统完成了大小二十多单诉讼业务,没有一单败诉的,何总对我很是推崇。但这种新奇的代理方式太有吸引力,在这之前我已经做完了一百单以上的风险代理业务,都没有这单新鲜刺激。我毫不犹豫地接受了何总的条件。我的大胆,令何总都有些吃惊!


  同行居然看不明白这份合同。我详细解释,他们说:这未免太生猛了吧,除了你喻大律师,全国恐怕再没有律师敢这样做!


  那确实,包工程结算的委托代理合同,全国可能只有这一份。


  只是我没明白,何总为什么要采用这种代理方式?


  建筑专业


  您可千万别把我当成赌徒。俗话说:没有金刚钻,不敢揽磁器活。我的律师业务中有相当一部分是建筑承包合同纠纷,对基建工程的施工、造价、预决算的知识掌握了不少。和一些建筑老板谈这方面业务时,他们都会惊奇地发问:“喻律师,你搞过基建?”


  我看了施工合同和工程现场,心里就基本有谱了。二千六百平方米全框架结构的建筑物,如果是住宅,当年的土建造价最多也不会超过二百六十万元。变电站因为变压器等设备的安装和负重,开间更大些,基础更加坚固,钢筋用量自然要多些,但不管怎样算,其造价也应当不会超过四百万元。


  为了保险,我还是去会计师事务所查看了工程结算资料(结算资料已经交会计师事务所审计)。虽然刘强已经将大部分结算资料拿走,剩下的结算资料仍然能反映出其送审计的金额是七百多万元,审定金额是四百六十五万元。


  我很纳闷,凭我对工程结算的了解,施工方做结算一般都会有些“水分”,但“水分”一般都在百分之十左右,而刘强的结算“水分”高达百分之四十,有点不正常。


  于是,我将剩下的结算资料认真查看了一遍,发现了一些端倪。结算中的“水分”显而易见,甚至离谱,比如有一项“基坑排水,七十余万元”。这是个什么概念呢?七十万元,可以抽干一座中型水库。变电站的基坑怎么也不会超过二千立方米。我又查了施工时的天气情况,根本没有下雨,况且施工地段位置较高,也不可能有地下水。可见这项纯属虚假。还有,在施工方案中,基础开挖明明是小开挖,而结算中变成了大开挖。按大开挖的尺寸,我丈量了现场,发现已经挖进旁边房屋两米,显然荒唐。基埙开挖时一般都会备一些土堆放在一旁,以便回填时就近取土,而刘强的结算却是将挖出的土方全部运出十几公里外,而后又从那里运土回填……


  望闻问切


  这些都显然不合常理。刘强是个老建筑人,怎么会出现这些常识性的错误呢?


  何总来星汉集团不久,对刘强的情况也不是很了解。我找到电建公司当时和刘强对接的工作人员,该工作人员一开始就想含糊其辞。但本律师不是那么好打发的,我粘住他说:“凭我的理解,刘强提出‘七十多万元的基坑排水’,必定有电建公司的现场工作人员签证,而这个签证人是你。”


  该工作人员紧张无比。


  我安慰他说:“不必紧张,我既不是纪检,也不是监察,我只是要了解一些情况而已。”


  从该工作人员躲躲闪闪的眼光中,我知道了如下信息:工程的实际发包人是电业局,电建公司只是个中间商,承包了该工程,又将其转包给了刘强;电建公司和电业局就该工程已经结算;刘强打官司,和领导更换有很大关系。


  我再次来到会计师事务所,找到了电建公司和电业局关于该工程的结算资料,结算金额是六百二十万。在这份结算中,有基坑排水七十多万元、有大开挖……


  我问审计人员:“同样一个项目,同一个审计人员,作出的两份审计,结论为什么会相差那么大?”


  审计人员说:“我们是根据甲方(委托人)的要求来做的。”


  我又找到电建公司的那名工作人员,问他:“当年,刘强做这个工程时,电建公司是否承诺只收四十万元管理费?”


  “是的,当时工程计划是四百余万元,管理费按百分之十收,大慨是四十万。”然后他一脸惊愕问:“你怎么知道的?”


  “我不但知道这个,我还知道事情的过程。”


  工作人员看着我,等我说下去。


  “当年刘强找到电业局某领导,希望承接该工程,在工程要到手时,半路杀出个程咬金,电建公司要进来分一杯羹。电业局为难了,一个是‘儿子’,一个是‘朋友’。最后几方协调的结果是:电业局先将工程发包给电建公司,然后电建公司又将工程转包给刘强,电建公司收百分之十的管理费。结算的工程造价大概是四百七十万元,在施工过程中,电建公司已经支付刘强四百零八万元,电建公司收了四十多万元管理费,加上十几万元的税金,刘强能拿到的钱已经拿到手了。后来,电建公司通过自己努力,又将工程的结算做到了六百二十万元。这时,刘强眼红了,就找电建公司再要钱,而帮他的那位领导退休了,电建公司不给钱。刘强认为,工程都是他完成的,所以结多少工程款,在扣了百分之十的管理费后,都要归他,于是他便选择了诉讼……”


  我其实也是在看他表情说话,看他越来越惊愕,我便知道我的分析是对的。谢谢他的表情,帮我证实了推断。


  听我讲完,工作人员就开始惴惴不安了,反复声明:签证不是他的本意。


  我说:“别急,这个问题不会有人找你,我也不会再找你。”


  我这名律师当了一回老中医,一番望闻问切之后,我已经知道官司的“病根”了,也知道刘强的“软肋”在哪里了。我还知道,我生生地被何总“算计”了。何总当甩手掌柜,原来是不想做“恶人”,搞了个这么别具一格的代理方式,将“恶人”转到我身上。


  闭着眼睛抓麻雀,不好把脉点穴,但知道“病根”就好办多了,接下来只管“开方”就是。


  潜心布局


  律师接了这样的业务,一般都会第一时间跑到法院去阅卷、和法官沟通。我倒好,案子接了十几天,跑委托人单位,跑会计师事务所,就是没去法院;见了几个人,就是没见法官。连助手都有些沉不住了,几次提醒我:是不是该去法院了?


  我告诉他:“不急!这个案子不能用常规思路做。”


  我对待每单业务,都犹如雕刻师对待每一块毛料,要眯眼打量好久,对成品的最好效果、最佳路径、意外情况等,反复斟酌,考虑清楚才能动刀。我把这个过程定名为“布局”,用战争语言说,就是调兵遣将、排兵布阵、地图作业。


  这个案子特殊的代理方式让我更加谨慎,我肯定不想赔本,目的就是要赚钱,不但要利益最大化,而且还要将案子做成经典。这个官司,我必须布一个精巧的局。


  我的布局就是围绕“利益最大化”展开的。要想利益最大化,除了赢官司、让刘强尽可能少拿走钱以外,还要尽可能少发生费用,特别是诉讼费用。要少发生诉讼费用,就必须减少诉讼程序。官司现在T法院一审,如果有一方不服一审判决,可能上诉,如果还不服,可能再审、抗诉等,这些程序走完,很可能用去三四年时间,双方各拼掉几十万元,结局只能是两败俱伤。


  我见过刘强一次。开七系宝马的刘强应当是那种牛气冲天、死磕到底的角色,如果正常打官司,他肯定会血战到底。我绝对不能和他近身肉搏,必须找到他的软肋,减少诉讼程序,最好是一招制敌。


  也许你会问,诉讼程序是法律规定的,主要控制权在法院,你只是一方当事人委托的律师,你的职责就是代表当事人随着法律走程序,你有能力和必要来考虑诉讼程序方面的事吗?


  我当然有这个能力。懂电脑的人不少,但有的人只知道使用电脑,而有的人却懂得利用电脑设计程序,这二者还是有区别的,我自认为做律师已经到了“编程”这个阶段。诉讼程序有“规定动作”,比如起诉、立案、开庭,也有“自选动作”,比如申请财产保全、申请调查取证等。我认为,真正优秀的律师,是能把“自选动作”利用到极致的。


  我为刘强量身定制的“自选动作”是司法鉴定。我相信,官司只要进入这个程序,刘强的“软肋”必定受制,官司就迎刃而解了。但要进入司法鉴定,我必须要解决一个最现实的问题——摆脱客场作战,否则,一切都是空谈。


  摆脱客场


  何总为什么临阵召回我?一个重要的原因是法官在送达起诉状副本时,要求电建公司提供和电业局的工程结算报告。电建公司不提供,法官便带了一个穿老式法官制服的跟班在他们公司呆了半天。后来法官还去会计师事务所,要求他们提供结算报告。何总看不明白法官为什么会这样做,有些着急。


  我也感到蹊跷。按照“谁主张,谁举证”的民事诉讼原则,这个结算报告应当由原告刘强提供,而不是法官调取。当然,法官也可以进行调查取证,但要当事人提出申请。这中间手续蛮复杂,像这样调查取证,肯定是不正常的。


  我很快查到了蹊跷的原因:该案是民事纠纷,但承办庭是行政庭。民庭的案子怎么到了行政庭呢?对方的律师是承办法官的老师。


  我明白了,该案我遭遇了客场,如果不突围,再精巧的布局也是空想,换句话说:这里不是你的舞台,你没有表演的机会。


  但法院将案件安排到哪个庭室,由谁来承办,由得着律师来说三道四吗?而且,律师有能力改变这个现状吗?但安于现状的结果只能是失败,敢于挑战一切不可能的律师才是优秀律师。


  我坐在办公室苦苦思索了一上午,设计了七八种方案,都不理想。到了午餐时间,我整理卷宗准备去吃饭,突然眼睛一亮,“哈哈”,一下子乐了。刘强居然犯了一个低级的错误,起诉的被告是市电业局电力建设公司,而和他签合同的是市电力建设公司,多了“电业局”三个字。我一查,电业局电力建设公司并无工商注册,也与市电力建设公司无任何关联。我知道我可以变被动为主动了。


  以前也碰到过原告将被告信息写错的情况,这纯粹是原告代理人粗心所致。这是一种很低级的错误,平时将被告名称写错一两个字,改过来就是,但在严格的诉讼中,这样做是不允许的,后果非常严重,一般都是原告撤诉重来,如果原告不撤诉,法院也要驳回起诉。


  我马上以电建公司的名义给T区法院去了一个函件,告诉法院,刘强起诉的是市电业局电力建设公司,其起诉状不应送到本公司,本公司今后也不参与该案的审判活动。


  函件寄出后,我就不予理睬。我知道原告肯定不甘心,会有很多诸如笔误的解释,提出补正或改正的请求。果然,法院和刘强多次找我和何总,要求通融其“小小失误”。被拒绝后,T区法院很无奈地驳回了刘强的诉讼,驳回的理由是没有市电业局电力建设公司这一公司。


  在法院撤诉裁定下达前,我已经在工程所在地Y区法院起诉,电建公司是原告,刘强是被告,诉讼请求是要求被告退还多收的工程款。刘强即使想重新起诉,也不能再在电建公司住所地T区法院了,只能到Y区法院提起反诉。刘强的主场优势被彻底打破。


  一招制敌


  在Y区法院起诉后,我第一时间就向法院提出了司法鉴定申请,请求法院委托有资质的第三方对工程结算进行司法鉴定,同时提出要刘强提交工程结算资料。


  表面上看,我是要获得一个客观公正的工程造价,其实,非也,我只要这个程序,我要利用这个程序打败刘强,结束这场战斗。因为做司法鉴定要提交工程结算资料,而提供这些资料的义务人是刘强,但这些资料是刘强的软肋,我相信他即使要不到一分钱,也不会将这些资料拿出来。如此,案子必将陷在司法鉴定这个程序动弹不得。案子动弹不得,刘强会更急,因为是他找电建公司要钱,他“耗”不起时,自然会和我方和解……


  刘强果然没有提供结算资料,说了很多不能自圆其说的理由。这些都不重要。我的目的已经实现了——案子已经被锁死,刘强也被“卡死”。


  我很得意于我的设计,似乎看到被我困在笼中的对手最后向我求饶的样子。我算计代理费至少要拿六十万元以上。


  刘强也够坚持的,居然大半年的时间没有一丝动静。我不相信他无动于衷,他肯定在想办法。我一次又一次地梳理诉讼思路,坚信没有任何漏洞,所以,我也沉住了气。


  时间久了,何总忍不住问我:“你打官司的风格怎么变了?以前你擅长进攻,这个案子好像没有看到你的特点。”我知道何总是想问这个案子的进程。


  秋天过去了,刘强还是没有动静,连我的助手都开始怀疑布局是不是有问题。


  我认为,这正是比耐力的时候。


  刚到冬天,刘强就拖不住了,找何总,何总自然是往我身上推。他就找到我,提出了和谈请求。


  其实,此时我完全占据了主动,想怎么“玩”都行。但是我想,打官司,争归争,斗归斗,也要讲理,要有度。我认为会计师事务所的审计结论还是比较客观的,多少也算是个依据,所以提出以审计结论作为支付工程款的依据。刘强接受了我的建议。法院出具民事调解书,确认刘强应得工程款为四百七十三万元。


  司法鉴定不用做了,所收的四万多元的鉴定费退了回来;因为是调解结案,诉讼费也退了一半,只收了四千多元。至此,我要用最经济的手段解决纷争的目的已完全实现。


  结算代理费时,何总开玩笑说:“你们律师赚钱真是太容易了,这个案子,也没看你做什么事,却拿了几十万元代理费。”


  我给何总讲了一个发生在20世纪80年代的故事:有台进口机器出了故障,找了个德国工程师来修理,德国工程师看了问题机器后,拿了支粉笔在机器上划了一条线,要求将这个位置的线圈去掉一圈。工人依其言,果然故障排除。他此行的收费是一万美元。国人认为收费太贵。德国工程师解释说:“划一条线可能只要一美元,但知道在哪个位置划线却要九千九百九十九美元。”


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