诉讼心理战

　　做律师不能只懂法律，还要懂得去分析揣摩对方的心理，抓住其心理上的弱点，出其不意，往往能取得意想不到的好效果。

　　曲折购房

　　陶某是我的一位朋友，2006年8月的一天，他找到我，要我帮忙看看材料，出出主意。材料是一份《商品房认购协议书》和若干付款票据。材料述说的是一个这样的事实：

　　陶某于2004年12月8日与诚信房地产公司签订一份《商品房认购协议书》，以四十六万余元的价格从诚信公司购得一套一百四十六平方米的商品房。约定交房日期为2005年11月30日。陶某已付清全部购房款。房屋也已建好，但诚信公司就是不交房。

　　我有些纳闷，凭我的经验，有不讲道理的，但没有无缘无故不讲道理的，凡事有因才有果。在我的追问下，陶某便向我叙述了买房付款中的这样一个细节：

　　陶某的房子并不是直接从诚信公司购得，而是通过了一个叫刘铁山的人。诚信公司原计划将房产项目的消防工程承包给刘铁山，并要求拿一套房屋抵部分消防工程款。刘铁山自己并不需要房子，于是便将这套房屋优惠几万元转卖给陶某。

　　说是转卖，其实陶某的所有购房手续都是和诚信公司办理的。诚信公司开具了收陶某订金三万元、购房款等总计四十三万余元的票据。票据上还特别注明：实收现金六百五十六元，其余四十三万六千元抵消防工程款。该票据上有诚信公司法定代表人及财务人员的签名。这个四十三万六千元陶某直接给了刘铁山。刘铁山也向陶某开出了收据。

　　问题是后来刘铁山和诚信公司产生了纠纷，诚信公司并没有将消防工程给刘铁山做，而刘铁山所收的购房款大部分购买了消防材料，也就没有将该款退给诚信公司。所以诚信公司说什么也不将房屋交付给陶某。

　　陶某找诚信公司要房时，诚信公司说除非刘铁山将购房款退回；找刘铁山要退款时，刘铁山说这是他和诚信公司的合同纠纷。陶某也觉得诚信公司确实没有收到购房款，所以态度也不敢强硬，几方协商了一年多，问题解决不了。没办法，便来找我。

　　听完陶某的陈述，我觉得这个纠纷其实并不复杂，虽然陶某是通过刘铁山在诚信公司购房，但合同是和诚信公司签订的，诚信公司也承认收到了购房款，所以实际上是从诚信公司购房，诚信公司没有理由不将房屋交付与他。至于有四十三万六千元钱是刘铁山拿走了，因诚信公司已经同意将这笔款给刘铁山，诚信公司已经开具了票据，就等于其已经认可收到了这笔钱……

　　我对陶某说，诚信公司不交房，完全是他违约，你完全可以找诚信公司要房，不给就打他的官司。至于诚信公司与刘铁山之间的事属另一法律关系，不能成为诚信公司不交房屋的理由。

　　一块馅饼

　　陶某找我的目的就是想打官司，所以我们很快就进入到了打官司的准备阶段。

　　案子事实清楚，法律关系也简单，但对逾期交房的违约金的具体金额定多少，让我有些为难。《商品房认购协议书》对逾期交房的违约金约定得非常高，为合同总金额的百分之一每天。现在逾期交房已经一年多了，照算，诚信公司应支付的违约金为一百六十万元。

　　但在司法实践中，即使有合同约定，法院也很少支持高额违约金。这不是法院的错，而是与我们国家法律对违约金的规定有关。违约金的作用主要是补偿守约方的损失，而非惩罚违约方。对此，法律还有专门的规定，违约方在认为违约金过高时，可以申请法院减少。所以在诉讼过程中，只要对方提出违约金，律师一般都会提出违约金过高、请求人民法院予以减少的申请。根据我的办案经验，像陶某这类案子，法院能支持的违约金应当在本金的百分之三十以内。

　　理智的做法，自然是建议陶某在不超过购房款百分之三十的范围内主张逾期交房的违约金。

　　但实在难得碰到这么一个好机会，因为开发商对逾期交房的违约金一般都把控得相当严格，我审查了几百份购房合同，很少有对逾期交房违约金约定超过万分之五每天的。

　　将案子做精细，做成经典，一直是我做律师的目标，我不想放过这个机会，和陶某解释清楚后，我将违约金定了个和购房本金一致的数额。

　　这样做的风险是，如果法院不能如数支持违约金，陶某有可能要多支付几千元的诉讼费。

　　临阵换将

　　法院立案后，诚信公司居然反诉了，其不但不承认自己的过失，反而要求解除与陶某的购房合同，并要求陶某赔偿一十三万零八十元。

　　我对诚信公司的反诉非常意外。凭我的经验，房地产公司一般都聘有法律顾问，诚信公司应当也不例外。从买卖合同对逾期交房违约金的约定和诚信公司提起反诉，我分析，这些应当出自没有经验的律师之手。

　　我若有所思，问助手小唐：“对方的律师是谁？”

　　小唐说：“对方律师有两个，一个姓周，某大学的教授，还有一个姓彭的小姑娘，好像是周教授的学生，周教授好像对这场官司很有信心。”

　　这时游律师插话了：“这两个人我都认识，彭姑娘是我师妹，周教授是我老师，周教授法律知识丰富，6月份我还听他的课。”

　　游律师是某大学2006年毕业的研究生，7月份刚到我们律师事务所，按规矩，游律师现在还是实习律师，不能独立办案。

　　我绝对相信灵光一现这句话，于该案，我有了一个大胆的设计。

　　“小唐，我的授权委托书交上去了吗?”

　　“还没有。”

　　“不交了，现在就通知陶某来办公室。”

　　小唐莫名其妙。

　　我对陶某说，重新签一份授权委托书，将授权律师改为游律师和小唐。陶某一脸茫然，有点不悦地说：“我还是想请你喻大律师亲自操刀。”

　　我把我的设计跟他说了，并告诉他，只有这种方式可能让他拿到起诉书要求的违约金。陶某将信将疑地同意了。

　　陶某走后，在一旁的小唐提醒我说：“这样做有风险呢!要是案件判决不理想，陶某肯定会怪罪你。”

　　这个风险我不是不知道。官司的胜负怎么去判定？人们习惯于说官司的输赢，其实官司输赢是没有多少标准的。就拿陶某这个官司来说，只判房子给陶某，违约金一分钱不判，陶某赢没有？陶某说赢了就赢了，陶某说没赢就没赢。判了本金部分百分之三十的违约金，陶某也可以说没赢，即使是判本金部分百分之百的违约金给陶某，他还可以说没赢，因为没有达到合同约定的违约金数额。也就是说，官司赢没赢，在于当事人的预期。所以请律师和请郎中一样，病人认准了你这个郎中，你即使没有治好他的病，他也会认为这是病确实难治，治不好，责任不在郎中。如果你把他推给其他郎中，即使是推给一个比你更厉害的郎中，要是病没治好，病人肯定也会怪罪于你；即使病治好了，病人也有万千的理由怪罪于你。比如时间拖长了，治病的钱用多了，反正，你是百口莫辩。所以我一直坚持，当事人找我的业务都是我自己操刀。业务多时，情愿不接，也不会接了业务又去转给其他律师做。

　　要游律师来取代我的位置，这个风险确实非常大，但我还是想试试。大不了，一分钱代理费都不要。

　　瞒天过海

　　十来年的律师生涯，我已经小有名气了，特别是房地产建筑这一块，我一出面，别人一般都将我当“老虎”。有“老虎”在，对手自然会谨慎。派出游律师，一个几个月前还是自己学生的年轻小律师，周教授一定会轻敌，而且觉得和自己学生对庭没面子，所以可能不会去做多少功课，更多的会交给比游律师更没经验的彭同学。

　　本案要完全实现诉讼目的，最重要的环节就是庭审。我和游律师、小唐一起设计了庭审：陶某提出的诉讼叫本诉，本诉部分，我们宣读起诉状、出示证据、宣读代理词就行了；重点是诚信公司提出的反诉，将庭审的时间尽量控制在反诉上，让各方都把精力、注意力集中在反诉上，所以如何跟着对方的思路激辩，这是要认真设计的……

　　游律师有些狐疑：“这样做的目的是什么？”

　　“目的只有一个，让对方在庭审时不说出‘对方的违约金过高，请求法院减少’这句话。”

　　“这岂不是玩魔术，施障眼法，瞒天过海！”

　　“可以这么说。”

　　“对方提出的违约金是怎么算出来的？”游律师还是有些不放心。

　　“对方肯定是认为陶某少交了四十三万六千元，四十三万六千元的百分之三十就是这个数。”

　　“双方的违约责任是对等的，那为什么诚信公司不提更高的违约金呢?”

　　我想，周教授肯定也意识到了过高的违约金法院不会支持。庭审有点悬，很悬!有点走钢丝的感觉。

　　戏剧庭审

　　庭审是10月23日，坐在原告席的一个是以公民身份代理的小唐（小唐当时没有律师执业证），另一个是刚出道的游律师。对方自然是周教授和彭姑娘。五十来岁的周教授坐在那里显得有些滑稽，似乎是一个成年人带着三个小孩。我坐在旁听席上，通过手势和表情指挥小唐和游律师。

　　庭审基本按我的设计进行，先是本诉。游律师将起诉状一念，证据一出示就完事。对彭姑娘给出的长长的答辩意见，小唐和游律师没做太多的回击，点到为止。反诉时，小唐和游律师便发表了很多比较幼稚的意见，双方辩论好热闹。

　　如我所料，诚信公司一方基本上都是彭姑娘在操刀。周教授基本上不屑一顾，并没有发表多少意见，只是偶尔会给游律师“上上课”：你这里不对，那里错了。

　　游律师和彭姑娘都是学院派的，又都是初次出庭，所以都很认真，每一个问题都要照本宣科，念上长长一段文字，引经据典，旁征博引，两个人似乎在搞论文答辩。可能除了周教授，其他人听着都会犯困。这样很好，庭审在不知不觉中进行了两个多小时。

　　整个庭审基本上是围绕诚信公司的反诉来进行的，在外行看来，对方的进攻很猛烈，我方的防守漏洞百出。

　　看着我方节节败退，周教授处之泰然，似乎胜券在握。而坐在旁听席上的我虽面无表情，但心中窃喜。

　　当法槌敲响，审判长宣布闭庭时，我一颗悬着的心终于落地了，因为对方始终没有说出“对方的违约金过高，请求法院减少”这句话。

　　庭审的目的达到了，陶某的美梦要成真了！

　　美梦成真

　　庭后，我单就违约金这个问题，以游律师的名义向合议庭提交了一个意见：《合同法》第一百一十四条关于当事人认为违约金过高，请求法院减少的规定，前提是当事人要认为违约金过高，且提出了减少的请求；如果当事人没有提出要求减少的请求，只能说明当事人认为违约金并不高，法院是不应当主动减少的，即违约金的减少，法院必须是依当事人申请被动作为，而不能依法院的职权主动作为。本案中被告方诚信公司并没有认为陶某申请的违约金过高，也没有请求法院予以减少，法院不应当主动减少陶某所诉请的违约金。

　　对意见中的某些字句，我特意用粗体并用红笔划记，很是醒目。据说合议庭在这个问题上分歧很大，这家法院还从来没有支持违约金超过合同本金百分之三十的判决，所以对于陶某主张的违约金数额，合议庭一致的意见是要降到本金的百分之二十以内。但看了我那份关于违约金的意见，觉得很有道理，最后合议庭在认真查看了庭审笔录后，接受了我方观点，判决书中完全引述了我方对违约金的理解。

　　法院判决：诚信公司在判决生效后五天内向陶某交付房屋，并向陶某赔偿违约金四十六万元。诚信公司的反诉请求全部被驳回。

　　小唐拿判决书时，法官问小唐：“你们背后还有一高手在运作吧？这个局布得太精致了。”然后又说，房地产案件能判本金部分百分之百的违约金，此案在本省应是首例，全国也许是首例。

　　诚信公司不服，上诉到中院。在上诉状中，诚信公司着重提出“陶某要求的违约金过高，请求法院减少”。我方死死抓住两点：第一，诚信公司在一审时并没有提出违约金过高，请求法院减少的请求，应当视为已经放弃该项权力，一审法院支持陶某的请求合法；第二，二审法院的职责是审查一审判决是否合法，一审判决合法就理当支持。二审法院完全采信了我方的意见，维持了一审判决。

　　因为立案时已经保全了诚信公司五十万元，二审判决一下达，陶某的利益就全部实现了。